试析延迟申领《施工许可证》行为对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”认定的影响

首页 >> 律师博文 >>建筑动态 >>试析延后申请《施工许可证》不道德对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”确认的影响 一、基本案情1、A建筑公司与B地产公司签定《C项目建筑工程施工合约》，誓约2009年4月1日月动工，2009年10月1日完工。如逾期完工，A公司不应分担10万元/天的违约金。

2、2009年3月10日，A公司、B公司、监理公司发给《动工报告》，拒绝A公司于2009年4月1日月动工。3、A公司于2009年3月20日进场打算 ... 1、A建筑公司与B地产公司签定《C项目建筑工程施工合约》，誓约2009年4月1日月动工，2009年10月1日完工。如逾期完工，A公司不应分担10万元/天的违约金。

2、2009年3月10日，A公司、B公司、监理公司发给《动工报告》，拒绝A公司于2009年4月1日月动工。3、A公司于2009年3月20日进场打算，4月1日月动工。

4、2009年6月1日，C项目获得施工许可证。5、2009年12月1日，C项目月竣工验收。

6、B公司拒绝A公司分担逾期完工60天的违约责任。A公司指出，由于施工许可证是在项目动工60天后才获得，月动工日应施工许可证获得之日起计，项目工期不应延后60天，因此，A公司没逾期完工。双方为此产生争议，诉至法院。

二、法院裁判一审法院指出，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程动工前，建设单位应该按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请人发给施工许可证;……。由此可见，建筑工程施工许可证是建筑施工单位合乎各种施工条件、容许动工的批准后文件，是建设单位展开施工的法律依据。

本案中B公司延后获得施工许可证60天。根据上述规定，对A公司催促该延后天数不应在工期内不予延后的主张，不予反对;对B公司主张否办理施工许可证，并不影响施工，不包含工期延后的主张，未予说法。一审法院反对了A公司的申辩理由，上诉了B公司的诉讼请求。

B公司上告一审判决，驳回裁决。在裁决过程中，双方达成协议妥协。三、律师评析在建筑工程施工合同纠纷类案件中，开工日期、完工日期的确认至为最重要，但涉及法规及司法解释仅有对完工日期的确认展开了具体的界定，但对开工日期的规定更为模糊不清。

在实践中，除各方接纳的承包人实际进场的开工日期外，还有合约誓约的开工日期、动工令其确认的开工日期、《动工报告》所证实的开工日期、《建筑工程施工许可证》的获得日期、或《建筑工程施工许可证》写明的开工日期等多种情形，如果工程经常出现逾期完工，开工日期的确认则对发包人、承包人变得尤为重要。尤其是经常出现《建筑工程施工许可证》延后办理的情况，《建筑工程施工许可证》的日期往往会晚于施工方实际进场的开工日期，尽管不会有合约誓约的开工日期、监理单位发给《动工令其》确认的开工日期、发包人、承包人及监理单位签订《动工报告》所证实的开工日期等涉及证据皆证实承包人已在获得《建筑工程施工许可证》之前早已实际进场动工，但若因逾期完工产生施工合同纠纷，承包人的诉讼策略一般来说是主张获得《建筑工程施工许可证》的施工皆科违法施工，月开工日期不应以获得《建筑工程施工许可证》之日起算数，从而超过增加逾期完工天数和违约金的目的。前述案例的一审判决尊重了承包人的这一观点，但笔者回应驳回，明确理由如下：(一)、延后申请《建筑工程施工许可证》的不道德不影响施工合约的效力。《中华人民共和国建筑法》第7条规定， 建筑工程动工前，建设单位应该按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请人发给施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确认的限额以下的小型工程除外。

《中华人民共和国建筑法》第64条及建设部《建筑工程施工许可管理办法》第10条均规定“并未获得施工许可，或动工报告予以批准后私自施工的，责令修正，对不合乎动工条件的，责令暂停施工，并可判处罚款”。依据上述内容由此可知，《建筑法》未规定延后获得施工许可的不道德是违宪不道德，而只是规定对这一不道德展开行政处罚。可见，关于建设单位应该于动工前申请施工许可证的不道德，归属于建筑业的管理性强制性规定，并不归属于《中华人民共和国合同法》及司法解释规定的“效力性强制性规定”，会造成施工不道德或施工合约违宪的法律后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》第1条对确认合约违宪的规定，具体为以下三种情形：承包人并未获得建筑施工企业资质或者打破资质等级的;没资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必需展开招标而并未招标或者中标违宪的。可见，施工许可证不是建设工程施工合约的有效地要件，无论是延后获得施工许可证，甚至是未获得施工许可证，皆不影响施工合约的效力。

(二)、承包人在发给《建筑工程施工许可证》之前，已不具备动工条件并实际动工的日期不应确认为开工日期。施工许可证是建设主管部门授予给建设单位的获准其施工的凭证，只是指出了建设工程合乎适当的动工条件。但在当前的建筑与房地产行业中，建设工程开工日期早或晚于施工许可证记述日期的情形大量不存在，如果坚决开工日期必需是在获得施工许可的合法申请之后才有效地，则是对法律规定所产生的解读偏差，误将“管理性强制性规定”作为“效力性强制性规定”展开解读。动工作为一个客观事实，并不因为并未获得施工许可证而坚称这一事实的不存在，动工与否归属于事实辨别，具体这一事实否再次发生，而动工获得施工许可证则归属于价值辨别，具体这一不道德否合乎建筑行业管理规定，否不会被主管部门展开行政处罚，二者无法误解。

因此，笔者指出，承包人在发给《建筑工程施工许可证》之前，已不具备动工条件并实际动工的日期不应确认为开工日期。四、最高人民法院关于此类案件的权威案例参照笔者检索了最高人民法院发布的因延后获得施工许可证导致动工时间确认争议类型的20余份判例后，指出一审法院的裁决与最高人民法院关于此类案件的裁判宗旨是互为违反的。现节录几份涉及案例如下：(一)关于合约效力的确认的案例1、最高人民法院(2013)民申字第1615号 大庆建筑安装集团有限责任公司与淮北今一纺织制衣有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司淮北分公司建设工程施工合同纠纷再行断案本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在动工前应该向有关主管部门申请人发给施工许可证，但该规范系由管理性强制性规定，因此，涉嫌工程否办理建筑工程施工许可证并不影响涉嫌合约的效力。2、最高人民法院(2013)民申字第1632号 北京建工一辟工程建设有限公司与一津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷再行断案本院认为，中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建设工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应该于建筑工程动工前申请施工许可证的规定，归属于建筑业管理规定，且后者从法律效力上看系部门规章。

因此，北京一建以双方《建设工程施工合约》第三条对动工时间的誓约违背法律、行政法规强制性规定为由，确认该誓约违宪，缺少事实和法律依据。3、最高人民法院(2015)民申字第1477号 中建六局土木工程有限公司与沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再行断案本院认为，即使被申请人永来房地产公司在涉嫌建筑工程动工前没申请人发给施工许可证，也不影响双方签定的建设工程施工合约的效力。(二)关于开工日期的确认的案例1、最高人民法院(2011)民申字第918号 云南锡业建设集团有限公司与云南开元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再行断案本院认为，建设单位不应依法办理施工许可是涉及部门对建设工程展开的行政管理，在未办理施工许可的情况下，仍可以通过手续申请使得施工不道德合法，而实际施工日期不应以双方接纳的进场时间不尽相同。2、最高人民法院(2013)民申字第862号 广州市建筑集团有限公司与广州东顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再行断案本院认为，案牵涉工程的《建筑工程施工许可证》的核准时间虽然是2004年12月6日，但在核准《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早就对案牵涉工程展开施工建设，未影响建筑集团的动工建设，故二审裁决确认案牵涉工程开工日期为2004年8月1日，合乎本案还款实际，并无不当。

3、最高人民法院(2014)民一终字第69号 青海方升建筑安装工程有限公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二断案本院认为，当施工单位实际开工日期与施工许可证上记述日期的情形不完全一致时，某种程度应该以实际开工日期，而不是施工许可证上记述的日期作为确认开工日期的依据。五、结论(一)延后申请《建筑工程施工许可证》的不道德不影响施工合约的效力。

(二)承包人在发给《建筑工程施工许可证》之前，已不具备动工条件并实际动工的日期不应确认为开工日期。想取得专业律师第一时间获取【免费法律咨询】 请求页面http://im.maxlaw.。

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